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勞務(wù)合同的解除是否適用代通金

http://www.beihangmc.cn 2015/1/19 來源：紅杰人力人才網(wǎng) 閱讀：6442次

勞務(wù)合同的解除是否適用代通金

----太原紅杰人力資源有限公司

【案情簡介】
盧某2007年10月進入上海食品國際貿(mào)易有限公司，擔(dān)任銷售主管，與該公司簽署了一份短期勞動合同。后因《勞動合同法》的出臺，該公司為了規(guī)避法律風(fēng)險。該公司要求盧某于2008年1月與某派遣公司簽訂了為期兩年（2008年1月1日至2009年12月31日）的勞動合同，然后以派遣用工的方式繼續(xù)在該食品公司擔(dān)任銷售主管一職。工作時間約定為不定時工作制，月工資4200元/月，另有補貼和獎金。

2008年7月14日，上海分公司經(jīng)理張某以電子郵件形式通知盧某即日晚上與公司解除勞動關(guān)系。后盧某與公司多次溝通要求復(fù)職未果，遂向上海浦東新區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出勞動仲裁。
仲裁請求：1.支付一個月的工資，共6850元； 2.再補償4個月工資16800; 3.未到期合同共計17.5月，共計73500; 4.在職期間加班費680元;5.支付年休假4天工資767.12元; 6.為公司支付送貨物車費210元。

【庭審辯論】
焦點一：勞務(wù)派遣工解除的合法性及代通知金的適用？
《勞動合同法》第65條二款規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同�！鄙鲜霭咐械模粼撌称饭緹o法拿出有力的證據(jù)證明勞動者有第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形，就無法證明將勞動者退回派遣單位的合法性，就應(yīng)該承擔(dān)非法解除勞動關(guān)系的賠償金。反之，若該食品公司有證據(jù)證明自己單方將勞動者退回派遣單位符合法律的規(guī)定，就不需要支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金或者賠償金。
在本案中勞動者提出的第一個仲裁請求就是要求單位支付代通知金。關(guān)于代通知金的適用，一直有誤解�；谠谏鐣狭鱾鞯摹癗+1”裁員補償，大多數(shù)人都認為不提前通知就要支付代通知金。其實不然，不提前通知確實要支付代通知金，但是前提是有提前通知的義務(wù)。目前法律對于單位提前通知義務(wù)僅在三種解除中有規(guī)定。裁員雖然要提前公告，但法律沒有規(guī)定可以適用代通知金。其他解除，更是不需要提前30天通知。因此也沒有代通知金的規(guī)定。

焦點二：《勞動合同》跨越2008年的經(jīng)濟補償?shù)姆侄斡嬎銌栴}
本案中盧某在2007年10月與該食品公司簽訂了一個短期勞動合同，后2008年1月1日再與勞務(wù)派遣公司簽訂了勞動合同，派遣至該食品公司。因此盧某在該食品公司累計工作年限雖不足一年，但卻橫跨了了2008年1月1日，因此依據(jù)原勞動部頒布的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》和原勞動部辦公廳《關(guān)于對解除勞動合同經(jīng)濟補償問題的復(fù)函》的相關(guān)規(guī)定，第一階段從2007年10月起至2007年12月31日止，獲得1個月經(jīng)濟補償金。第二階段從2008年1月1日起至勞動合同解除之日止，按照《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定計算，獲得1個月工資的經(jīng)濟補償。因此，按照員工的實際工作年限應(yīng)當(dāng)對應(yīng)2個月經(jīng)濟補償金。而盧某認為食品公司是非法將自己退回，所以要求的是雙倍賠償，即4個月的經(jīng)濟補償金。

焦點三：不定時工作制是否存在加班
《勞動法》第三十九條規(guī)定：企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實行其他工作和休息辦法。這是法律層面對企業(yè)實行不定時工作制的基本要求，即實行特殊工時制度其前提必須是“經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)”。而且上海市勞動和社會保障局發(fā)布的《本市企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（滬勞保福發(fā)（2006）40號）明確規(guī)定了上海市不定時工作制的審批辦法。但是，被訴人實行的所謂“不定時工作制”是否經(jīng)過勞動行政部門的批準(zhǔn)需要用人單位提供證據(jù)證明，若用人單位實際上沒有獲得勞動行政部門批準(zhǔn)，其在勞動合同中約定的工時制度即屬違法，員工的工時制度仍然按照標(biāo)準(zhǔn)工時制度執(zhí)行，用人單位應(yīng)按員工的實際出勤計發(fā)加班費。若獲得了勞動行政部門的批準(zhǔn)，在上海除法定節(jié)假日的加班按需要按照法律規(guī)定支付加班費，其他情形下的加班就無需支付加班費了。盧某出示的郵件證明她于6月15日（周日）加班了，不屬于法定節(jié)假日，因此單位不用支付加班費。

【案件結(jié)果：】
申請人與被申請公司，經(jīng)協(xié)商一致自愿達成以下協(xié)議：
1.申請雙方勞動關(guān)系于2008年7月31日終結(jié)，申請人不再就本案向申請人及派遣公司主張任何權(quán)利；
2.被申請人于2008年11月15日之前一次性支付申請人16812元；
3.申請人放棄其他請求事項。
4.申請雙方別無其他爭議。

【建議】
1、《勞動合同法》第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。實踐中往往有“基本工資”、“最低工資”、“實發(fā)工資”、“應(yīng)發(fā)工資”幾種不同的概念，本條明確了月工資按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。因此用人單位應(yīng)當(dāng)合理設(shè)計員工的薪酬結(jié)構(gòu)，分清層次才更有針對性。
2、一些企業(yè)將兩個階段的經(jīng)濟賠償金適用兩個階段不同的平均月工資。按照勞動合同法的規(guī)定，月工資就是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。因此，企業(yè)支付經(jīng)濟補償金月工資以勞動者離職前12個月的平均工資計算。無論經(jīng)濟補償金如何分段計算，其計算基數(shù)是唯一的。
3、不定時工作制，屬于特殊的工作制之一。法律規(guī)定某些特殊崗位由于工作需要不能按照標(biāo)準(zhǔn)工時工作，用人單位可以申請實行特殊工時制，但是前提是需要得到勞動行政部門的行政審批方可。沒有獲得勞動行政部門審批的不定時和綜合計算工時的崗位仍然實行標(biāo)準(zhǔn)工作制。

集團總部：胡經(jīng)理

聯(lián)系電話：0351-2773828 18635148479

集團總部地址：

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